다. 첨부서류
(1) 총설
강제경매의 신청을 함에 있어서는 집행력 있는 정본과 강제집행개시의 요건이 구비되었음을 증명하는
서류 즉 집행권원 송달증명서(민집 39조 1항), 집행문 및 증명서의 송달증명서(민집 39조 2항), 담보를 제공한 증명서류 및 그 증명서류
등본의 송달증명서(민집 40조 2항), 반대의무의 이행 또는 제공을 증명하는 서면(민집 41조 1항), 집행불능증명서(민집 41조 2항)를
제출하여야 함은 물론 그밖에 민사집행법 81조 1항 소정의 서류를 붙여야 한다.
또한 대표자, 대리인의 자격을 증명하는 자격증명서, 위임장을 제출할 필요가 있는 경우도 있을
것이다.
(2) 집행력 있는 정본 등의 제출
(가) 집행력 있는 정본
경매신청을 함에 있어서는 집행권원의 집행력 있는 정본을 법원에 제출하며 집행법원은 그 정본의
사본을 근거로 하여서는 강제경매절차를 개시할 수 없다(대결 1968.12.30. 68마912). 집행력 있는 정본의 제출은 강제집행신청의 일반적
요건이다. 또한 집행력 있는 정본은 강제집행속행의 요건이므로 집행의 종료시까지 이를 반환하여서는 아니된다.
(나) 집행권원의 송달증명서
① 강제집행은 집행권원을 집행개시전 또는 집행개시와 동시에 집행을 받을 사람(채무자)에게
송달한 때에 한하여 개시할 수 있으나(민집 39조 1항), 강제경매의 경우에는 법원이 집행기관이므로 동시송달이란 있을 수 없다. 따라서 채권자는
집행권원이 채무자에게 송달되었다는 것을 증명하는 서면을 집행법원에 제출하여야 한다. 송달사무 처리기관인 법원사무관등 또는 송달실시기관인 집행관의
송달증명서를 제출하여야 한다.
확정판결에 의한 집행에는 송달증명을 요하지 않는다는 견해도 있으
나, 상소권의 포기라든가 상소의 취하에 의하여 송달 전에 판결이 확정되는 일도 있을 수
있으므로 이 경우에도 송달증명서의 제출을 요한다 할 것이다.
공정증서의 경우는 송달증명을 요하지 않는 경우가 대부분이다. 공정증서 정본 등의
송달방법(공증인법 56조의4, 민집규 22조)은 공증인법 46조 또는 50조의 규정에 의하여 증서의 정본 또는 등본을 교부받은 자에 대하여는 그
증서의 정본 또는 등본의 송달이 있는 것으로 보는데(공증인법 56조의4, 1항 단서), 제출된 공정증서 자체에 위 교부가 있었다는 취지의
기재(공증시에 집행채무자에게 집행증서의 정본 또는 등본을 교부하였다는 문구)가 있는 경우가 대부분이기 때문이다.
② 집행권원 송달 없이 한 집행행위에 관하여 ㉠ 절대무효설, ㉡ 무효이나 후에 송달을
추후보완하면 유효하다는 설(추후보완 이외의 사유, 예컨데 이의권의 포기는 불인정, 보충설), ㉢ 무효이나 후에 송달이나 이의권의 포기가 있으면
하자가 치유된다는 설(보정설), ㉣ 취소되지 않는 한 유효하고 그 사이에 송달 또는 이의권의 포기가 있으면 하자는 치유된다고 히는 설(취소설)이
있다. 종래의 통설은 취소설인데, 판례는 부동산강 재경매(대판 1973.6.12. 71다1252)와 전부명령(대판 1987.5.12.
86다카2070)의 경우에 절대무효설을 취하고 있다.
(다) 집행문 및 증명서의 송달증명서
통상의 집행에 있어서는 집행권원의 송달만으로 족하고 집행문을 송달할 필요는 없으나, 집행에
조건이 붙어 있는 경우에는 집행문 및 조건성취를 증명하는 증명서의 등본, 승계집행문이 부여된 경우에는 승계집행문을 채무자에게 송달하여야 하므로,
경매신청시에 그 송달사실을 증명하는 서면을 법원에 제출하여야 한다(민집 39조 2항, 3항).
위 송달이 결여된 집행행위의 효력에 관하여, 판례는 승계집행문의 송달 없이 이루어진 화해조서
정본에 기하여 경료된 소유권이전등기에 관하여는 그 유효성을 인정하고 있다(취소설, 대판 198O.5.27. 80다438).
(라) 담보제공의 증명서와 그 등본의 송달증명서
집행이 채권자의 담보제공에 매인 때(예컨대 담보제공을 조건으로 한 가집행선고)에는 채권자는
담보를 제공한 증명서류를 제출하고 그 등본을 채무자에게 송달하여야 집행을 개시할 수 있으므로(민집 40조 2항) 강제경매신청인은 담보를 제공한
증명서류 및 그 등본의 송달증명서를 집행법원에 제출하여야 한다. 다만 채권자는 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달신청을 집행법원에 할 수 있다.
담보제공 없이 실시한 집행은 당연무효이나, 담보를 제공한 증명서류 등본의 송달만이 미비된
집행은 당연무효가 아니고(대판 1965.5.18. 65다336) 취소 전에 송달이 있으면 하자가 치유된다.
담보제공을 조건으로 한 가집행선고부 판결이 이미 확정된 때에는 가집행선고의 효력에 의하여
집행하는 것이 아니므로 담보제공증명서 대신에 판결확정증명서를 제출하면 된다.
(마) 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면
① 동시이행관계에 있는 반대의무의 이행은 집행개시의 요건이므로, 반대의무의 이행과 동시에
집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는 집행권원의 집행은 채권자가 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 하였다는 것을 증명하여야 한다(민집 41조
1항).
그러나 예외적으로 ㉠ 반대의무의 이행과 동시에 권리관계의 성립을 인낙하거나 의사의 진술을 할
의무에 대하여는 그 판결확정 후에 채권자가 그 반대의무를 이행한 사실을 증명하고 재판장의 명령에 의하여 집행문을 부여받았을 때 의사표시의 효력이
생기므로(민집 263조), 이 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공은 집행문 부여의 요건이 된다. 또한 ㉡ 집행권원이 되는 화해조항에
일정한 반대의무의 불이행(예컨대, 금전지급의무의 불이행)을 조건으로 하여 일정한 의무의 이행(예컨대, 토지 인도의무의 이행)을 약속한 경우에는
민사집행법 30조 2항의 이른바 집행에 조건이 붙어 있는 경우에 해당하므로 그 의무(토지인도의무)에 대
한 집행문을 부여하기 위해서는 채권자가 증명서로써 그 조건의 성취를 증명하여야 한다(대판
1971.6.29. 71다1035, 대결 1977.11.30. 77마371).
② 임차권자의 동시이행의 판결에 기한 경매신청 : 임차인이 임차주택에 대하여
보증금반환청구소송의 확정판결 그 밖의 이에 준하는 집행권원에 기한 경매를 신청하는 경우에는 반대의무의 이행 또는 이행의 제공을 증명하는 서면을
제출할 필요가 없다(주택임대차보호법 3조의2 1항, 상가건물임대차보호법 5조 1항). 따라서, 그 판결주문에 건물의 명도와 동시이행으로
보증금지급을 명하였다 하여도 이행제공 여부를 따질 것 없이 경매개시결정을 할 수 있다. 다만 이 경우도 임차인이 배당금을 수령할 때는
명도확인서를 제출하여야 한다.
③ 반대급부의 제공 없이 한 집행행위는 무효이며, 반대급부의 이행이 불가능하면 집행도
불가능하게 된다.
어음, 수표 등 상환증권상의 채권에 관한 집행에 있어 증권의 제시는 불필요하며, 집행개시의
요건도 아니다. 강제집행은 채권의 이행청구가 아니기 때문이다.
(바) 집행불능증명서
다른 의무의 집행이 불가능한 때에 그에 갈음하여 집행할 수 있다는 것을 내용으로 하는
집행권원의 집행은 채권자가 그 집행이 불가능하다는 것을 증명한 때에 한하여 개시할 수 있으므로(민집 41조 2항) 경매신청시에 그
집행불능증명서를 제출하여야 한다.
(3) 81조 1항 소정의 첨부서류
(가) 등기부등본(민집 81조 1항 1호)
① 등기부에 채무자의 소유로 등기된 부동산에 대하여는 등기부등본을 붙여야 한다.
최근의 권리관계를 나타내야 하므로 실무에서는 될 수 있는 대로 경매신청 전 1개월 이내에
발부된 것을 첨부시키도록 하고 있다.
② 등기부등본이 방대하여 채권자가 등기부초본을 제출하는 경우가 있
다. 등기부등본이 방대하여도 원칙적으로 등기부등본을 받아야 하지만, 신청채권자가 등본이
방대하여 제출하기 곤란한 특별한 사유를 소명하여 오는 경우에는 초본을 수령하되, 법무사의 등본열람확인서와 함께 지분 이전내력과 권리관계의 도표를
작성하고, 그 외의 이해관계인이 없으며 다른 이해관계인이 있으면 법적 책임을 진다는 채권자의 확인서를 첨부하도록 한 다음 경매진행을 하기도
한다.
(나) 즉시 채무자의 명의로 등기할 수 있음을 증명할 서류
① 등기부에 채무자의 소유로 등기되지 아니한 부동산에 대하여는 즉시 채무자의 명의로 등기할 수
있음을 증명하는 서류를 붙여야 한다(민집 81조 1항 2호 본문).
② 건축허가나 신고를 마친 뒤 사용승인을 받지 못한 미등기 건물에 대한 강제집행을 신청함에는
그 건물이 채무자의 소유임을 증명할 서류, 그 건물의 지번·구조·면적을 증명할 서류 및 그 건물에 관한 건축허가 또는 건축신고를 증명할 서류를
제출하면 족하다(민집 81조 1항 2호 단서).
(4) 그 밖의 첨부서류
(가) 자격증명서
채권자, 채무자가 행위무능력자인 경우 또는 법인인 경우에는 무능력자의 법정대리인, 법인의
대표자의 자격을 증명하는 서면(호적등·초본, 상업등기부등·초본)을 붙여야 한다.
(나) 위임장
소송대리인에 의한 경매신청의 경우에는 그 대리권을 증명하기 위하여 소송위임장을 붙여야 한다.
집행권원이 판결인 경우에 그 판결의 소송대리인으로 표시된 자가 강제경매신청을 함에 있어서는
위임장을 첨부할 필요가 없다 함은 전술한 바와 같다.
(다) 경매개시결정등기 등록세 영수필통지서 및 영수필확인서
경매신청인은 경매개시결정등기를 함에 있어서는 채권금액의 1,000분
의 2에 해당하는 등록세(지방세법 131조 1항 7호) 및 그 등록세액의 100분의 20에
해당하는 지방교육세를 납부하여야 하고(지방세법 260조의3), 집행법원이 위 기입등기촉탁을 함에 있어서는 등록세를 납부할 자 즉 경매신청인으로
하여금 등록세 영수필통지서 1통과 영수필확인서 1통을 제출케 하여 이를 등기촉탁서에 첨부하여 등기소에 송부하여야 하므로(지방세법시행령 92조)
경매신청인은 적어도 법원의 등기촉탁 전까지는 위 영수필통지서와 영수필확인서를 법원에 제출하여야 하는바, 실무상으로는 통상 경매신청시에 위
영수필통지서 등을 함께 제출하고 있다.
그러나 경매신청시에 이를 제출하지 아니하였다 하여 경매신청서를 접수하지 아니하거나 경매신청을
각하할 수는 없다.
(라) 부동산목록 10통
경매개시결정과 그 후의 각종 촉탁 등에 필요한 부동산목록은 본래는 집행법원이 이를 작성하여야
할 것이나 법원의 사무처리의 편의를 위하여 실무상 신청인에게 위 목록 약 10통을 제출시키고 있다.
(5) 증명서의 첨부를 요하지 아니하는 경우
강제관리를 하기 위하여 이미 부동산을 압류한 경우에 그 집행기록에 민사집행법 81조 1항의
서류 중 어느 하나가 붙어 있으면 다시 그 서류를 붙이지 아니할 수 있다(민집 81조 5항). 그러나 강제관리개시 후에 소유자가 달라진 경우에는
전소유자(강제관리사건의 채무자)에 대한 집행권원을 가지고는 강제경매신청을 할 수 없으므로 실제로는 동법 81조 1항의 서류를 항상 첨부하는 것이
바람직하다.
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